招標文件常見法律問題及風險防范策略

2016-12-05

前言

招標文件是招標人提出采購要求和招標投標程序規則,指導投標人編制投標文件的法律文件,是招標、評標、定標的依據,也是投標人編制資格預審申請文件、投標文件和參加投標的依據,還是招標人和中標人簽訂合同的基礎,對招標投標雙方都具有法律約束力。招標文件合法、規范與否,直接影響著招標投標活動成敗和合同履行效果。因此把好招標文件質量關,防范招標文件違規、錯漏引發的法律風險,是保障項目順利實施的關鍵。本文基于有關法律法規的規定,從六個方面提出規范招標文件編制、防范法律風險的對策,供讀者參考。

一、關于招標文件的基本法律要求


對于招標文件的法律要求,《招標投標法》和《招標投標法實施條例》等有關法律法規皆有詳細規定。
《招標投標法》第十九條規定:“招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。國家對招標項目的技術、標準有規定的,招標人應當按照其規定在招標文件中提出相應要求。招標項目需要劃分標段、確定工期的,招標人應當合理劃分標段、確定工期,并在招標文件中載明”。
《招標投標法》第二十條規定:“招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容”。
《招標投標法實施條例》第十五條規定:“編制依法必須進行招標項目的資格預審文件和招標文件,應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本”。目前,《標準施工招標文件》、《標準施工招標資格預審文件》、《標準設計施工總承包招標文件》、《簡明標準施工招標文件》等標準文本也相繼頒布實施。另外,機電產品國際招標文件應采用商務部頒布的《機電產品采購國際競爭性招標文件》范本編制,在實踐中也已得到廣泛應用。從長期來看,應用標準文本編制資格預審文件和招標文件是發展趨勢。
實踐中,有的招標文件內容脫離項目特點和需要,故意抬高項目的技術標準,或提出與項目實際不符的資格條件,如6層以下建筑工程,需要房屋建筑工程施工總承包企業資質三級即可,但有些項目提出需要二級甚至一級資質,這些做法涉嫌排擠有資格承接項目的投標人。對此,《招標投標法實施條例》第三十二條先是強調:“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”,緊接著又明確規定:“設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”或“依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件”,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人,可根據《招標投標法》第五十一條處罰。

二、關于招標文件的常見法律問題


1.招標文件內容不合法、不合理
(1)限制、排斥外地企業投標。明確要求外地企業必須具有高于本地企業的資格條件或具有在當地的經歷和業績,或根據地方限制競爭的政策文件限制外地企業的進入和競爭等。
(2)招標文件未公開載明投標資格審查標準,對投標人資格設置不合理條件或量身定做招標規則。如指定產品、設備的品牌、型號、原產地、供應商,為投標人指定設備型號、分包隊伍,要求投標人必須具備較高的資質等級,增加不必要的資格準入條件,提出過高的業績要求,拔高市場準入門檻,或與投標人串通提出某些特殊要求,阻礙市場有序平等競爭。
(3)設置不合理的技術條款。如將某投標人獨有的或者比較有優勢的技術因素確定為招標文件的重要技術參數或者將其所占技術條款的權重提高,使該投標人在競爭中獲得較大優勢。
2.招標文件內容不規范、不明確
(1)招標條件脫離招標項目實際。如不考慮正常的生產、建設周期而提出不合理的工期(供貨期)要求,縮短法律限定的投標文件編制時間,設置苛刻的付款方式,提出根本難以滿足的特殊服務要求和技術參數,規定“一邊倒”的違約責任等,易引發爭議,也為履行合同留下隱患。
(2)評標辦法和評標標準不公開。招標文件沒有明確規定評標標準和評標辦法,而是事后制定或者規定的內容不合理,或者只規定采用經評審的最低投標價法或采用綜合評標法但不具體,為暗箱操作留下余地,如重技術評標標準輕商務評標標準甚至取消商務評標標準,評標標準和方法含有傾向性內容,妨礙公平競爭。
(3)招標文件忽視對合同條件的規定。只是原則性地列出主要條款或者合同內容不符合項目需要,導致在后續與中標人簽約時增加談判難度或者無法通過談判更改既定合同條款內容,引發合同法律風險。
(4)招標文件功能描述不明確,技術指標、質量要求、驗收標準不明確,將影響投標人的正常報價和投標策略,最終影響招標項目順利實施。

三、招標文件防范法律風險六項對策


1.推進招標文件規范化、標準化建設
招標人應按照管理精益化要求,加強招標投標基礎工作,制定、推行各類招標項目的招標文件范本。招標文件范本應根據不同采購項目的特點分別設定投標人資格條件和合同文本,分類別、分專業制定相對固定、科學的評標辦法和評標標準,力求條款完善、內容合法、格式規范、切合實際。編制具體項目招標文件時不能簡單套用范本,而是要充分結合招標項目實際和特點,對專業性強的采購項目可邀請專家咨詢論證,確保招標文件既能通過使用范本實現規范化,也要有針對性地適應招標項目的個體需求。
2.堅持公平公正、無傾向性和歧視性的原則編制招標文件
招標文件應注意按最基本的技術能力和業績要求對投標人資格作出規定。不得設置不合理的“技術壁壘”,不得以不合理的條件限制或排斥潛在投標人,制訂商務條件、技術規格和合同條款時不得對任何潛在投標人實行歧視待遇,妨礙或者限制公平競爭。
第一,招標文件設置的投標人資格條件應當具有必要性。針對招標項目的實際需求制定招標文件,投標人資格條件應當是實施招標項目必須具備的條件,盡量減少特殊條件要求,不得有針對某一潛在的投標人或排斥某一潛在投標人的規定,不得量身定制投標人資格條件(如必須在本地或本單位有業績)。
第二,招標文件不得指明特定的廠家或產品。招標項目的技術規格除有國家強制性標準外,一般應當采用國際或國內公認的標準,不得要求或標明某一特定的生產廠家、承包商或注明某一特定的商標、名稱、專利及原產地等。技術規格或其他內容如確實無法準確描述的,可以注明“相當于”或“或同等品”等字樣,禁止提及特定專利、商標、型號、原產地或生產廠家,或者雖然沒有指明特定的廠家或產品,但暗含排斥潛在投標人的內容。
第三,為了規避招標文件的傾向性問題,招標人應掌握相關產品的技術參數構成和主要指標,必要時開展市場調研,針對檔次相當的同類工程、貨物或服務,制定基本相同且必須滿足的主要技術指標。在招標文件中,當關鍵性指標確定以后,非關鍵性指標不宜過細,以免產生技術傾向(即傾向于某制造商的技術標準)。對主流產品的市場情況要跟蹤了解,及時掌握最新動態。對某些專業性強、金額大、技術或管理復雜的項目,在發出招標文件前,邀請應用性和理論性兼具的該領域專家審核把關,排除傾向性指標。
第四,對于招標文件中的歧視性條款,投標人可提出異議和投訴。實踐中,招標人通過在招標文件中設置歧視性條款(主要是投標資格條件),排斥潛在投標人,這些規定違反法律規定,自始無效。投標人的投標不因達不到歧視性條款的要求而無效,評標委員會在評標時也不應當將這樣的條款作為評判的依據和標準。投標人一旦發現歧視性條款,有權直接向招標人提出異議,要求招標人澄清和修改。若招標人拒絕修改或拒不采納投標人的意見,投標人有權向有關行政監督部門投訴要求處理。
3.切合項目實際需求,有針對性地編制招標文件
第一,招標文件的編制必須以項目為依托,符合招標項目的特點和需要,全面反映項目實際需求,不符合項目特點和需要的內容不應納入招標文件。
第二,確保招標文件內容完整規范,可操作性強。招標文件的內容大致可分為四類:一是編寫和提交投標文件的規定。載入這些內容的目的是盡量減少投標人由于不清楚如何編寫投標文件而處于不利地位或其投標遭到拒絕的可能性。二是投標文件的評審標準和方法。這是為了提高招標過程的透明度和公平性。三是合同條件。主要是商務性條款,有利于投標人了解中標后簽訂的合同的主要內容,明確雙方各自的權利和義務。四是技術要求。招標文件應寫明招標人對投標人的所有實質性條件和要求,包括招標項目的內容和技術要求,對投標人的資格條件要求、資格審查標準和投標報價格式,招標文件和投標文件的澄清程序,對投標文件的內容和格式要求,投標保證金,投標的程序、投標截止日期、投標有效期,開標時間、地點,投標文件的修改與撤銷的規定,評標標準、方法以及合同條款等,必須一一詳細說明,以構成競爭性招標的基礎。
第三,招標文件商務部分應公布評標辦法、評標標準以及否決投標認定標準和方法。
實踐中,評標方法大多采用綜合評標法,需要事先至少確定綜合評分的主要評價因素及其比重或權值。評標標準是專家評審的主要依據,也是確定中標人的重要標準,因此評標標準必須公開、科學、合理。
首先,制定評分標準時,應通過市場調研、專家論證,一般能反映招標項目實際需求,體現投標人優勢和特點的都應確定為評分因素。采用綜合評標法時,主要因素包括價格、技術、財務狀況、信譽、業績、服務以及對招標文件的響應程度等。根據招標項目類型不同而各有側重,如服務類項目就將企業的物質裝備、人員狀況、業績作為重要評分因素。盡可能細化評分因素,便于專家評審,也可以將評標專家的自由裁量權限定在合理范圍內。
其次,將評標總權重分配到各個評分因素上。權重分配最能反映出招標人的采購意向和偏好,將所有評分因素按重要性進行排序,一般將主要技術性能、質量、安全措施等對招標項目有重大影響的因素作為主要評分因素,其權重應該高些,反之作為非重要評分因素,減少得分權重。
再次,制定評分細則,明確規定各評標因素的得分值。如業績因素應以一定期間內的實際銷售額或合同件數的多少規定相應的得分,而不宜采用“好、一般、較差”等難以客觀衡量的主觀概念。對技術方案、現場答辯等無法描述或不易客觀量化、細化的評分因素,應設定其最低得分值或評分區間,不宜采用“酌情評分”等含糊概念,將評委的自由裁量權控制在最小范圍內。對不同評分因素的得分值應進行橫向比較,對不合理的進行適當調整或者對評分因素的權重進行重新分配,保證各評分因素的分值相對合理。
第四,招標文件中必須具備詳盡的合同條件。一旦招標人對投標人的投標作出承諾,招標人和中標人就應當按照招標文件和投標文件承諾訂立書面合同,不允許招標人再與投標人進行實質性談判。合同文本內容要詳盡,必須達到一旦定標無需再談判就可立即依據此合同條件簽訂合同的標準(當然允許雙方就個別細小的操作性條款進行補充,如合同聯系人、賬號等),以防范合同條件不完備,定標以后在簽約階段再進行談判甚至不得不改變實質性內容重新商談、起草合同或者談判失敗、簽約不能的風險。

4.依法設置否決投標條款,內容公開透明


否決投標條件和標準,應在招標文件中詳細列明,作為招標文件必備內容,便于投標人對照參考,也作為評標委員會評審的依據。招標投標法律法規規定的關于否決投標的法定情形條款,招標人和投標人都應遵守,一般應載入招標文件,可以起到提醒投標人的作用。
法律也允許在不違反法律法規強制性規定的前提下,在招標文件中自行規定可以否決投標的約定情形(稱“約定否決投標條款”),彌補法律空白。但由于約定否決投標條款是招標人制訂的,并不一定都合理。因此,招標人在設定投標人資格條件時應注意與招標項目相匹配,不能隨意拔高資格條件,不能搞差別待遇和地域、行業歧視。除《招標投標法實施條例》、《評標委員會和評標方法暫行規定》和其他部門規章規定的重大偏差外,應慎重增加約定否決投標條款,在兼顧法律效力的基礎上盡量降低投標難度,避免與一些真正有競爭力的投標人失之交臂,再者對投標文件過于苛求,也有排斥和歧視潛在投標人的嫌疑,是與《招標投標法》立法目的相悖的。
招標文件中可以規定的約定否決投標條款常見情形包括:(1)投標報價高于最高投標限價的;(2)曾有過行賄、串標等不良行為記錄的;(3)主要技術參數不符合招標文件要求的,等等。如果設置約定否決投標條款的,必須在招標文件中明確規定,沒有規定的不得作為評標依據。
《招標投標法實施條例》第五十一條規定了否決投標的主要情形,即:“(一)投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字;(二)投標聯合體沒有提交共同投標協議;(三)投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件;(四)同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價,但招標文件要求提交備選投標的除外;(五)投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價;(六)投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應;(七)投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為”。其中上述(五)、(六)情形均需要在招標文件中具體約定,并明確標注,以免任意擴大或發生爭議。部委規章對否決投標的情形另有具體規定。在招標文件中應明確標明什么是“實質性要求”、什么是“重大偏差”,以警示投標人提高投標文件質量,也可以為評標委員會認定投標有效與否提供依據。

5.按照完整、規范、嚴謹、準確的要求編制招標文件


第一,確保招標文件的語言表述準確、用詞精確,使用的術語要有明確的解釋,條款理解不應該有彈性、不得有歧義,這樣有利于投標人正確理解并做出更符合招標人要求的響應,同時也可有效防范投標人利用招標文件的錯漏采取有針對性的策略給招標人帶來的風險,避免因對招標文件理解不一致而發生爭議和糾紛。
第二,確保招標文件既要條款完備,也要整體結構完整、內容協調一致。招標文件所包括的投標須知、合同條件、技術條款、投標文件格式等部分內容雖相對獨立、各有側重,但相互之間又存在著必然聯系,必須保持在整個招標文件中對同一對象的稱謂、同一問題的描述說法一致,才能保證招標文件形成一個協調一致的有機整體。一些項目技術部分委托設計單位分專業編制,商務部分由招標人或招標代理機構編制,文字表述難免出現差異,必須做好統稿工作,防止出現矛盾或遺漏。
第三,確保招標文件內容與招標公告的一致性。招標文件是對招標公告內容的細化和延伸,二者內容應當前后一致,招標人不得在招標文件中隨意更改招標公告中已有明確規定的內容。實踐中,由于修改或筆誤等原因導致了招標公告和招標文件的規定不一致??煽悸竊謖斜晡募耐侗耆俗矢裉跫硎鮒?,以“詳見招標公告”等方式,指引至招標公告中,以確保一致性。

6.建立招標文件專家審查制度


招標文件起草完成后應邀請技術、商務、法律等方面專家審查、論證,提高招標文件質量。論證的重點主要有以下三方面:
一是合法性論證,主要論證招標文件是否與相關法律法規相抵觸,設定的投標人資格條件是否合適妥當、是否存在歧視性或差別待遇條款,是否存在指定廠家或品牌問題,投標、開標、評標和定標辦法是否合法。
二是合規性論證,主要論證招標文件的內容和格式是否符合規范性的要求,招標文件是否標明實質性要求和條件,招標文件規定的各項技術標準是否符合國家強制性標準,招標文件是否規定了澄清或修改的截止時間,招標程序安排是否符合規定等。
三是合理性論證,主要論證招標文件的具體條款是否合理,評標方法和標準是否恰當,投標保證金是否合適,售后服務、合同條款是否合理,招標人和中標人之間的權利義務是否對等。
招標文件是決定招標成敗的關鍵文件?!墩斜暉侗攴ㄊ凳┨趵返詘聳豕娑?,如果依法必須招標項目的招標文件違反法律規定,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,招標、投標、中標無效,應當依法重新招標或者評標。也就是說,招標文件如果存在錯漏之處,將直接影響招標活動的順利進行,甚至導致招標失敗。因此,為防范不必要的招標投標法律風險,減少人力與物力成本損失,招標人應嚴格依據法律法規和招標項目實際編制招標文件,確保內容合法合理,公平公正。


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